案件来源：北大法宝网，（2012）陕民再字第00010号民事判决。

案情简介：被告李成军等12人自2005年4月开始共同出资经营铁粉加工销售业务，并以李成军名义办理了个体工商户营业执照，字号为秦安磁选厂。

2007年8月20日，李成军等人召开会议，形成会议决议：全体合伙人同意成立秦安公司，在设立公司时引进新资金。

2007年8月25日，原告与12名被告召开股东会形成秦安公司第一次股东会议决议，内容为：同意将秦安磁选厂变更为秦安公司，将秦安磁选厂合伙人投入的资金转为公司内的股金。；现已核定公司股东12人，股金270万元；选举原告为董事长、李成军为副董事长……

2007年9月7日，秦安公司财务人员给原告出具了加盖有秦安公司印章的收条一张，载明“收到原告现金1396324元整”。秦安磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利687902元。2007年9、10、 11三个月期间秦安磁选厂购买设备、建筑材料等物品、支付人员工资等支出花费总计金额为233409.7元。

2007年12月25日，原告以被告不办理资产过户手续，出资未到位等为由起诉12名被告，请求判令：（1）退还投资款1396324元。（2）按出资比例分配秦安公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的4倍计算）。（3）按投资比例分割库存商品、新增固定资产。同时，李成军等12名被告答辩并反诉称：原告与李成军等12人是合伙关系，在合伙账务既未清算，也未通知其他合伙人要退伙的情况下，原告申请法院冻结企业财产并要求撤资，导致被告不能收购矿石，造成损失。请求判令原告赔偿其因法院冻结资金造成的损失。

2010年9月1日，双方当事人对秦安公司设立期间的账务进行了清算，双方均认可仅有少部分花费，数额不大，与秦安磁选厂的账务无法区分，均表示可以忽略不计。双方均认可原告加入前秦安磁选厂账内无流动资金，处于亏损状态。

判决结果：

一审判决：一、12名被告退还原告出资款1396324.00元；支付原告在共同经营期间的盈利款、新增固定资产价值313245.97元，共计1709569.97元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回李成军等人的反诉请求。

二审判决：一、维持原审判决第二、三项，撤销第一项。二、由12名被告退还原告出资款1396324.00元。三、由12名被告补偿原告上述款项自2007年8月31日起至2007年12月15日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

再审判决：一、维持二审判决第二项；二、撤销二审判决判决第一、三项；三、12名被告支付原告在共同经营期间的盈利款和库存商品的利润共计268546.09元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回李成军等人的反诉请求。

案情分析：

再审判决认为，本案争议的焦点问题之一是原告对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。对此问题，依据2007年8月25日-8月26日董事会记录、股东会记录的约定，原告与李成军等12人商定成立秦安公司，原告以现金出资，李成军等12人以其在秦安磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原秦安磁选厂债务的处理以及秦安公司的工商登记办理事宜等作了约定，选举原告为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到2007年11月23日秦安磁选厂停产前，原告以秦安公司董事长的身份负责秦安磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中秦安磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，秦安磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故原告有权按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

提示：

确实，我国公司法及其司法解释仅规定公司不能成立时，发起人对相关债务承担责任，对债权能否分配却未明确规定。根据权利义务相一致原则，如果公司设立不能，但在设立过程中有盈利的，应根据发起人出资比例做分配。当然，无证照经营是违法行为，可由工商部门进行处罚，承担相应行政责任，但对于经营所得利润的处理，根据权利义务相一致原则，应根据发起人出资比例做分配。

设立公司实务中，除了在书面协议中明确约定各发起人权利义务外，发起人出资的银行汇款凭证、支出费用的凭证等都要妥善保存。

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